Aanbestedende diensten moeten proportionele contractsvoorwaarden opstellen. De volgende punten verdienen volgens de Gids Proportionaliteit daarbij in ieder geval aandacht:

  • of individuele contractsbepalingen gebruikelijk zijn in de desbetreffende markt. Hierbij dient eveneens bekeken te worden of de bepalingen gebruikelijk zijn in contracten tussen bedrijven onderling;
  • of het wenselijk is dat bij bepalingen in een contract waar een last, verplichting, verbintenis of beperking op de inschrijver wordt gelegd ten nadele van de inschrijver wordt afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht.

De Gids heeft ook een aantal voorschriften opgenomen met betrekking tot het opstellen van contracten.

Voorschrift 3.9A (over het neerleggen van risico´s).

  • De risico´s moeten worden neergelegd bij die partij die ze het beste kan beheersen. Bij de risico-afweging moet ook worden betrokken:
    • de kans dat het risico zich verwezenlijkt en
    • de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt.
      Het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen zal voordoen is eerder disproportioneel dan een risico met geringe of overzienbare effecten.
  • Ook moet gekeken worden of het risico voor een van beide partijen in redelijkheid en onder reeële voorwaarden verzekerbaar is.

Voorschrift 3.9B (suggesties van de inschrijver)

Tijdens de aanbestedingsprocedure moeten alle potentiële inschrijvers de kans krijgen suggesties te doen voor aanpassingen van de conceptovereenkomst of af te wijken van de inkoopvoorwaarden. Het opleggen van een contract zonder enige mogelijkheid voor inschrijvers om suggesties te doen is disproportioneel.

Voorschrift 3.9C (gebruik bepaalde algemene inkoopvoorwaarden die paritair zijn opgesteld)

In gevallen waarin algemene inkoopvoorwaarden paritair zijn opgesteld moeten deze worden gebruikt. Denk bv. aan de UAV 1989 en de UAV-GC 2005 (voor werken).

Voorschrift 3.9D (aansprakelijkheidsbepaling)

Over aansprakelijkheid is vaak veel discussie bij de diverse aanbestedingsprocedures. Dit voorschrift geeft handvatten en er is een uitgebreide toelichting in de Gids Proportionaliteit: § 3.9.1.1 Aansprakelijkheidsbepaling.

Minimum of maximum looptijd
Behoudens bij raamovereenkomsten zijn er geen beperkingen voor de duur van een overeenkomst. Wel dient telkens voor ogen gehouden te worden dat op grond van het Europees Verdrag de markt voor het vrij verkeer van goederen en diensten niet mag worden geblokkeerd. Of dit het geval is, zal afhangen van de aard van de overeenkomst, de marktomstandigheden, de gemiddelde economische levensduur van een levering en de uit te voeren diensten (bv. moet een bedrijf investeringen plegen die op korte termijn niet zijn terug te verdienen). Een concessieovereenkomst waarbij een private partij bijvoorbeeld een parkeergarage bouwt en exploiteert, kan bv. 20 jaar duren. Dit soort overeenkomsten kennen een lange terugverdientijd. De duur van de concessieovereenkomst mag de vrije mededinging niet verder beperken dan nodig is voor de afschrijving op investeringen en voor een redelijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal, waarbij het exploitatierisico voor de concessiehouder blijft bestaan. Een overeenkomst voor levering of dienstverlening zal niet zo lang mogen duren.

Lopend contract verlengen
Verlenging van een contract is mogelijk, indien:

  1. de verlenging is opgenomen in de aankondiging en de aanbestedingsstukken en
  2. bij de berekening van de waarde van de opdracht al rekening is gehouden met een mogelijke verlenging. Bij het bepalen van de totale waarde van een contract moet immers rekening worden gehouden met eventuele opties en verlengingen.

Het jaarlijks verlengen van een contract zonder aan te besteden, valt onder het verbod van splitsing van een opdracht om onder de aanbestedingsrichtlijnen uit te komen.